前言
2021年12月22日，第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十二次會(huì)議對(duì)《中華人民共和國(guó)公司法（修訂草案）》進(jìn)行了審議，并向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。本次公司法修訂草案修訂內(nèi)容眾多，涉及公司登記、組織機(jī)構(gòu)、授權(quán)資本制、關(guān)聯(lián)交易、董監(jiān)高權(quán)利義務(wù)、國(guó)有獨(dú)資公司等諸多方面。本文作者以爭(zhēng)議解決的視角，從中選取對(duì)既有裁判規(guī)則和商事活動(dòng)影響較為顯著和深遠(yuǎn)的四個(gè)具體問(wèn)題，結(jié)合以往判例和觀點(diǎn)，比較本次草案，予以簡(jiǎn)單分析和介紹。
三、“同股不同權(quán)”
（一）同股不同權(quán)之前世
一般來(lái)說(shuō)，“同股不同權(quán)”，是指不同類型的股份表決權(quán)不同，或稱“AB股制度”，是一種特殊的股權(quán)架構(gòu)。相比傳統(tǒng)公司法堅(jiān)持的“一股一權(quán)”原則，這種架構(gòu)下，公司可以發(fā)行有別于“一股一權(quán)”原則的特殊股份，如一股多權(quán)，這類股份將享有比普通股更多的表決權(quán)。公司的創(chuàng)始人或管理層，通過(guò)持有“一股多權(quán)”的種類股，從而在股份比例較少的情況下仍保持對(duì)公司的有效的控制。
【國(guó)外】
同股不同權(quán)最早出現(xiàn)在美國(guó)，1925年，道奇兄弟公司在紐約證券交易所掛牌交易股票，最先上市發(fā)行無(wú)表決權(quán)A類普通股和有表決權(quán)的B類股，引起了公眾強(qiáng)烈反應(yīng)，其中以反對(duì)聲為主。到了1994年，紐約證券交易所、美國(guó)證券交易所和監(jiān)管柜臺(tái)交易（OTC）市場(chǎng)的全國(guó)證券交易商協(xié)會(huì)（NASD）達(dá)成協(xié)議并得到美國(guó)證券交易委員會(huì)的批準(zhǔn)，允許公司在IPO的時(shí)候采用雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)。
【中國(guó)香港】
1987年3月，李嘉誠(chéng)的長(zhǎng)實(shí)集團(tuán)公布計(jì)劃發(fā)行A/B股，B股和A股有相同投票權(quán)，但面值和股息權(quán)利只有幾分之一。消息公布后引發(fā)市場(chǎng)強(qiáng)烈反應(yīng)，香港股市一度大跌。同年4月港交所和證監(jiān)處發(fā)表聲明，不再容許B股上市。1989年香港正式廢除A/B股制度，在短暫的激進(jìn)后又回歸“同股同權(quán)”。自2013年初開(kāi)始，阿里巴巴就與港交所就上市事宜展開(kāi)多次斡旋。馬云提出“AB股”上市方案遭拒后，再度商討以“合伙人制度”上市。堅(jiān)持“同股同權(quán)”的香港最終拒絕了阿里巴巴的上市申請(qǐng)。
2018年之前香港一直堅(jiān)持“同股同權(quán)”，導(dǎo)致阿里巴巴無(wú)法在香港上市，讓港交所錯(cuò)過(guò)了一家市值千億美金的公司，成為一大遺憾。2018年4月30日，香港開(kāi)始實(shí)施新的上市規(guī)則，才明確接受“同股不同權(quán)”的公司治理結(jié)構(gòu)。后來(lái)，小米集團(tuán)成為新規(guī)下第一個(gè)在港交所的同股不同權(quán)的公司。
【中國(guó)境內(nèi)】
“同股不同權(quán)”在有限責(zé)任公司領(lǐng)域并未被禁止，股東出資比例與表決權(quán)、分紅權(quán)的比例，都是可以在章程中自由約定的。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》第42條規(guī)定“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”、第34條規(guī)定“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”
但對(duì)于股份有限公司，現(xiàn)行《公司法》則規(guī)定股份有限公司必須“同股同權(quán)”，尤其是在表決權(quán)方面。《公司法》第103條規(guī)定，“股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)。”《公司法》第126條規(guī)定“股份的發(fā)行，實(shí)行公平、公正的原則，同種類的每一股份應(yīng)當(dāng)具有同等權(quán)利。”由此可見(jiàn)，與有限公司不同，股份公司的表決權(quán)原則上只能按照一股一權(quán)進(jìn)行分配，不允許章程或全體股東對(duì)此作出特別的規(guī)定或約定。
其例外在于，《公司法》第131條所規(guī)定的，“國(guó)務(wù)院可以對(duì)公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份，另行作出規(guī)定。”在2018年9月18日，為推動(dòng)創(chuàng)新、引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《國(guó)務(wù)院關(guān)于推動(dòng)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展打造“雙創(chuàng)”升級(jí)版的意見(jiàn)》（國(guó)發(fā)[2018]32號(hào)），其中第26條規(guī)定：“推動(dòng)完善公司法等法律法規(guī)和資本市場(chǎng)相關(guān)規(guī)則，允許科技企業(yè)實(shí)行‘同股不同權(quán)’治理結(jié)構(gòu)。（證監(jiān)會(huì)、發(fā)展改革委、科技部、人民銀行、財(cái)政部、司法部等按職責(zé)分工負(fù)責(zé)）”自此，相關(guān)意見(jiàn)和規(guī)則才緩慢、逐漸落地，在有限的范圍內(nèi)允許一些滿足條件科技企業(yè)實(shí)施“同股不同權(quán)”。2020年，優(yōu)刻得科技股份有限公司在上海證券交易所科創(chuàng)板正式掛牌上市，成為中國(guó)第一家同股不同權(quán)的上市公司。
（二）同股不同權(quán)之今生
現(xiàn)在《公司法》下不同公司“同股不同權(quán)”可行性：
（三）修正草案規(guī)定
規(guī)定差異化的類別股，正式確認(rèn)“同股不同權(quán)”。關(guān)于同股不同權(quán)的制度，現(xiàn)行《公司法》只在有限公司領(lǐng)域有比較原則性的規(guī)定，而在股份公司領(lǐng)域則仍固守于“同股同權(quán)”的傳統(tǒng)原則，雖然存在一些例外的嘗試，但總體上仍趨于保守。本次修訂草案則對(duì)已有較多實(shí)踐的類別股作出了詳盡的規(guī)定，包括優(yōu)先股和劣后股、特殊表決權(quán)股、轉(zhuǎn)讓受限股等，一改舊制，大放異彩。本修訂草案若通過(guò)，將是首次在法律層面上明確認(rèn)可股份有限公司“同股不同權(quán)”的制度設(shè)計(jì)，意義不可不謂重大！
對(duì)于實(shí)際控制人的股份，可在上市前通過(guò)發(fā)行表決權(quán)以多于或者少于普通股的類別股，保障實(shí)控人的表決權(quán)，從而保障實(shí)控人的控制權(quán)，但是需要在上市前完成，上市后就不行。而對(duì)于用于員工激勵(lì)的股份，若不希望員工享有表決權(quán)，也可以通過(guò)發(fā)行類別股解決。此外，修訂草案第（一）款和第（三）款的類別股，也給了擬上市公司設(shè)計(jì)股權(quán)架構(gòu)更多的操作空間。
四、禁止財(cái)務(wù)資助
（一）財(cái)務(wù)資助
財(cái)務(wù)資助行為一般是指公司為即將收購(gòu)或正在收購(gòu)、或者已經(jīng)取得公司股份的收購(gòu)方或股東提供財(cái)務(wù)上的支持行為，這類財(cái)務(wù)上的支持行為包括了提供贈(zèng)與、貸款、擔(dān)保以及其他財(cái)務(wù)資助行為。在現(xiàn)行《公司法》第115條以及有關(guān)上市公司等相關(guān)管理辦法、規(guī)則中均存在大量的禁止性規(guī)定。
之所以財(cái)務(wù)資助行為會(huì)受到嚴(yán)格的限制，是由于財(cái)務(wù)資助行為表面上是目標(biāo)公司被注入了新的資本，但其實(shí)質(zhì)仍然是目標(biāo)公司以自己的資本向投資者提供資金等方式的資助，用以收購(gòu)自身的股份，最終并未導(dǎo)致公司資產(chǎn)的增加，這與公司法基本的公司資本維持原則有悖。
（二）修正案規(guī)定
（三）解讀
1.本次《公司法》修訂草案的規(guī)定，原則上禁止公司及其子公司為他人取得本公司的股份提供贈(zèng)與、貸款、擔(dān)保以及其他財(cái)務(wù)資助；但值得注意的是公司實(shí)施員工持股計(jì)劃或者金融機(jī)構(gòu)開(kāi)展正常經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的除外，也明確了違反規(guī)定為他人取得公司股份提供財(cái)務(wù)資助時(shí)，董、監(jiān)、高的賠償責(zé)任；
2.財(cái)務(wù)資助與對(duì)賭協(xié)議的關(guān)系
所謂“對(duì)賭協(xié)議”，即“估值調(diào)整協(xié)議”，主要是為了解決私募股權(quán)投資時(shí)被投資企業(yè)的現(xiàn)有價(jià)值如何確定以及設(shè)定的業(yè)績(jī)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)與否如何影響估值的問(wèn)題而應(yīng)運(yùn)而生的一種投資領(lǐng)域使用的合同條款。然而，如果對(duì)賭協(xié)議中的老股東未能達(dá)到協(xié)議設(shè)定的業(yè)績(jī)目標(biāo)。其應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議對(duì)投資方股東履行一定的補(bǔ)償行為，一般包括向投資方轉(zhuǎn)讓一定數(shù)額的股權(quán)或是以低價(jià)銷售股權(quán)，乃至于提供現(xiàn)金補(bǔ)償（其中常常由目標(biāo)公司提供擔(dān)保），前者可能被視為目標(biāo)公司對(duì)投資方購(gòu)買股權(quán)的行為提供了財(cái)務(wù)資助，后者如果將估值調(diào)整和此前的投資入股視為一項(xiàng)整體行為，目標(biāo)公司實(shí)質(zhì)上是為投資方股東取得本公司的股權(quán)價(jià)值提供了擔(dān)保。在“海富案”確定的“股東之間對(duì)賭有效、與目標(biāo)公司對(duì)賭無(wú)效”后，最高院以及相關(guān)仲裁案件又引發(fā)了“股東之間對(duì)賭有效、目標(biāo)公司提供擔(dān)保有效”的討論，《九民會(huì)紀(jì)要》又提出“與目標(biāo)公司對(duì)賭有效、但要履行法定減資程序”的規(guī)則，現(xiàn)在《公司法》修訂草案提出的“禁止財(cái)務(wù)資助”規(guī)則在“對(duì)賭協(xié)議”事項(xiàng)下，如何得到適用，是后續(xù)值得關(guān)注和討論的一個(gè)話題。
感謝實(shí)習(xí)生林欣薇對(duì)本文的貢獻(xiàn)
新規(guī)解讀 | 《公司法（修訂草案）》如何影響爭(zhēng)議解決（上）
